Unos contratos sui generis

Son dos básicamente los tipos de licencias con que nos encontramos en el software comercial y en los sitios web comerciales. Por un lado, tenemos las licencias shrink-wrap. Son las que van incluidas en las cajas que contienen los discos de los programas de software y de otros contenidos informativos. El consumidor solo puede conocer los términos de estas licencias después de haber comprado los productos y abrir las cajas.

Por otro lado, están las licencias click-wrap, que son aquellas que el usuario ``acepta'' cuando hace click en un botón de una página web que dice ``I Agree'' o ``Acepto'' o algo parecido. En algún lugar de esa página web existirá un enlace referido al texto de la licencia de uso que el usuario se dispone a aceptar. En este artículo vamos a comentar críticamente algunas de las prácticas más habituales --y otras menos frecuentes pero más sorprendentes todavía-- en estos tipos de licencias.

Pero antes es conveniente destacar algunas características de estas licencias. Se trata de contratos no negociables: el consumidor no tiene la opción de negociar para llegar a un acuerdo; o lo toma o lo deja. Ciertamente, existen otros muchos tipos de contratos, bien conocidos en el mundo material, que tampoco son negociables, como pueden serlo los firmados en el alquiler de un coche o en la recepción de un paquete de correos, por poner dos ejemplos. Sin embargo, el caso de las licencias shrink-wrap supone, además, que el contrato no puede leerse antes de cerrar el trato comercial. Pero también aquí podemos encontrar algunas analogías en el mundo material, como puede ser el caso de la compra de billetes de avión.

Sin embargo, nuestros viejos contratos de la era pre-digital gozan, en buena parte, de nuestra confianza por una sólida razón: tenemos buenas razones para pensar que la ley regula de forma más o menos justa este tipo de contratos. La pregunta es: ¿podemos tener la misma confianza en el entorno digital? ¿Quién dijo que no es deseable regular Internet y el mundo digital? ¿Qué puede suceder si la ley no regula estos contratos y establece unas condiciones, garantías y derechos mínimos para todas las partes contratantes?

En mi opinión, esa regulación legal es más necesaria en el caso de los contratos de software y de uso de servicios de información digital debido a la existencia de dos características que están ausentes en los contratos que solemos firmar en el entorno material. Por un lado, los contratos de software y de uso de servicios de información electrónica transfieren bienes y servicios intangibles, y por otro lado, a menudo incluyen una licencia de uso, no un contrato de compra-venta. El software y la información digital no se vende, se licencia, es decir, el propietario de ese software o de esa información autoriza el uso del mismo bajo una serie de condiciones que se estipulan en las licencias de uso. Lo que el consumidor compra no es el software o la información, sino el derecho a usarlo en las condiciones establecidas por el propietario (y las leyes).

Esta peculiar realidad del software y de los bienes y servicios de información digital, y de las transacciones que tienen lugar en torno a ellos, merecen una consideración y un estudio muy detenido, porque, en mi opinión, sitúan al consumidor de productos comerciales en una situación de clara desventaja frente a los propietarios de los mismos. El hecho de que el vendedor de software y de información retenga la propiedad del producto después de que el mismo ha sido transferido a un consumidor parece otorgarle la potestad de dictar --dentro de los límites establecidos por la ley, en el caso de tal cosa exista-- las condiciones y los requisitos bajo los cuales puede el consumidor utilizar dichos productos y servicios.

La ley debe, entre otras cosas, restaurar un cierto equilibrio entre productores y consumidores en este tipo de transacciones. Y esto significa, indefectiblemente, establecer los límites dentro de los cuales pueden escribirse las licencias de uso para que no impongan términos abusivos.

Términos abusivos de las licencias

En julio de 2001, un juez de Estados Unidos dictó una sentencia interesante: los usuarios que descargaron de Internet el programa SmartDownload de Netscape no estaban obligados por los términos de la licencia de uso del mismo porque nunca dieron su consentimiento a dicha licencia.

Los usuarios pudieron descargar el programa sin necesidad de hacer click en ningún botón ``I Agree'' (acepto). Es decir, no fue necesaria una acción expresa de aceptación por parte de los usuarios. En marzo de 2000, un tribunal californiano emitió un veredicto parecido en la disputa entre Ticketmaster y Tickets.com: ``No puede decirse que poner simplemente los términos y condiciones de esta forma [sin exigir a los visitantes que hagan click en un botón `I Agree' antes de usar el sitio] cree necesariamente un contrato con quien utilice el sitio web''.

Hoy en día, todos tienen bien aprendida la lección y colocan el botoncito pertinente. Lo cierto es que los tribunales de Estados Unidos han tendido, en general, a validar las licencias shrink-wrap y click-wrap. Algunas de esas sentencias han dejado claro que, en el caso de las licencias shrink-wrap, aunque el consumidor no haya podido leer la licencia antes de realizar la compra, sí puede leerla antes de utilizar el producto, tras abrir la caja que contiene los discos y, presumiblemente, el folleto con la licencia. Así, el consumidor puede devolver el producto antes de utilizarlo y, según los jueces, tiene derecho a ello. No fue eso lo que le pasó a Cathy Baker, pero es de esperar que los tribunales le den la razón, al menos en este punto.

En el caso de las licencias click-wrap, los jueces estadounidenses han dicho que son válidas siempre y cuando se solicite del usuario una acción expresa de aceptación de la licencia. Esto es lo que debería suceder en las licencias que se presentan en pantalla durante el proceso de instalación de un programa y en los sitios web que permiten descargas de software o prestan determinados servicios.

Parece conveniente, no obstante, una legislación que establezca estos puntos con meridiana claridad y que exija a los licenciadores los requisitos de información destacada de los contenidos de las licencias (no esa odiosa letra diminuta), claridad y precisión en todo ello, de forma que el consumidor pueda estar bien informado antes de verse arrastrado a una situación inesperada.

Si entramos en los contenidos de estas licencias, nos encontramos con términos abusivos en muchas ocasiones y a veces insólitos.

Suele ser habitual que las licencias de software prohíban la ``ingeniería inversa''. La ingeniería inversa es una técnica empleada por muchos programadores para descubrir errores, fallos de seguridad y para desarrollar software compatible. Muchos países han legislado la legalidad de la ingeniería inversa cuando se persiguen esos objetivos, en especial cuando se trata de buscar la interoperatividad. Muchos de los problemas vinculados al famoso ``efecto 2000'' pudieron ser corregidos gracias al empleo de la ingeniería inversa.

Es prácticamente norma en todas las licencias que el licenciador establezca unilateralmente la jurisdicción que habrá de resolver las hipotéticas disputas legales. Esto supone que un usuario asturiano de un programa informático X podría verse obligado a litigar en el estado de Virginia o en Finlandia, lo cual, a todas luces, supondría una gigantesca desventaja[1]. Algunos van todavía más lejos. Newsweek International establece en su licencia una reserva para elegir la jurisdicción que más les convenga ``cuando lo considere apropiado''. Es decir, si en una disputa con un cliente Newsweek International considera ``apropiado'' elegir un tribunal ucraniano o taiwanés --en el supuesto de que tenga oficinas en esos países, extremo que ignoro--, allá pleitearán sus abogados y los del incauto de turno, si es que puede permitírselo.

También es costumbre que algunas licencias establezcan restricciones sobre lo que un cliente puede decir acerca del producto o servicio que está autorizado a usar. En algunos casos se prohíbe ``desacreditar'' al producto, servicio o empresa mediante el uso de gráficos, logos, marcas comerciales y otras propiedades intelectuales del licenciador con el fin de criticar el producto, servicio o empresa. Con otras palabras, muchas licencias prohíben a los licenciados criticar públicamente el producto, el servicio, la empresa~ del licenciador.

Es bien conocido, a este respecto, la demanda interpuesta por el fiscal general del estado de Nueva York contra Network Associates. En esta demanda se afirma que Network Associates está impidiendo que sus clientes ejerzan su derecho a la libertad de expresión y, además, está incurriendo en prácticas engañosas y fraudulentas.

Lo que ha motivado esta actuación del estado de Nueva York es la existencia de ciertas cláusulas en licencias de software de McAfee, empresa propiedad de Network Associates conocida por sus programas antivirus y de seguridad. En dichas cláusulas, se dice que el cliente no podrá hacer públicos análisis o comentarios del producto sin la previa autorización de la compañía. Una advertencia similar aparecía en el sitio web desde el que se puede descargar el software. El fiscal general del estado de Nueva York inició el caso después de que la revista Network World Fusion publicara un análisis desfavorable del programa Gauntlett de McAfee en 1999. Network Associates exigió a la revista que rectificara y le acusó de violar la licencia del producto. Finalmente, en enero de 2003 un juez dictaminó que Network Associates no puede impedir a la gente que hable de sus productos.

Otras licencias imponen restricciones sobre los contenidos que pueden publicar en su sitio web sus clientes. Eso es lo que hace, por ejemplo, Google. Así, el cliente no puede infringir ningún derecho de propiedad intelectual de una tercera parte, difamar, publicar obscenidades, promover la violencia, emitir expresiones de odio, incluir contenidos para adultos, promover actividades ilegales, juegos de apuestas o venta de tabaco o alcohol a personas menores de 21 años, etc. Muchas de estas exigencias son, sencillamente, obvias y están legalmente perseguidas en casi todo el mundo; pero otras, como las referidas a las obscenidades o a los contenidos para adultos, chocan abiertamente con las garantías reconocidas en muchos países democráticos.

Hay casos espeluznantes. Un individuo cuenta su experiencia tras comprar un CD de audio. Contenía un párrafo con una redacción francamente alambicada y un contenido que ustedes mismos juzgarán. Espero que sepan disculparme la extensión de la cita.

``(h) Uso ilegal e inmoral. Es absolutamente inadmisible utilizar el software o imágenes, gráficos, sonidos y vídeos individuales en cualquier forma para un trabajo que limite (fringe) con los sentimientos de decencia de la moral general predominante o la opinión religiosa de una tercera parte. Es absolutamente inadmisible utilizar el software o imágenes, gráficos, sonidos y vídeos individuales en cualquier forma para un trabajo que contenga contenidos pornográficos o contenidos que inciten a la discriminación cruel o a cualquier violencia inhumana contra seres humanos. Que glorifique expresamente o reproduzca ese tipo de violencia, la crueldad o el carácter inhumano de cualquier evento que afecte a la dignidad humana o la relación con materiales propagandísticos de una organización contraria a la constitución o la evaluación o utilización de un símbolo de una organización contraria a la constitución''.[2]

Sobran los comentarios.

Las ``cláusulas de censura'' se extienden al uso de los enlaces. Por ejemplo, en el sitio web de Hewlett Packard se dice: ``Usted puede crear enlaces a este sitio desde otros sitios, pero solo de acuerdo con los términos de las `Directrices para Enlaces a Sitios Web de HP' y con todas las leyes aplicables''. Estas directrices establecen, entre otras cosas, que no se deben crear entornos de navegación propios alrededor del contenido de HP enlazado, ni implicar que HP está apoyando los productos del sitio web que incluye el enlace, ni dar a entender relaciones inexistentes con HP, ni presentar informaciones falsas sobre los productos o servicios de HP, ni tampoco contener contenidos que puedan ser considerados de mal gusto, ofensivos o controvertidos, debiendo incluir únicamente contenidos adecuados para todos los grupos de edad. Es decir, Hewlett Packard pretende dictar cuáles deben ser los contenidos de un sitio web que incluye un enlace al sitio web de HP.

Hay licencias que son todavía más restrictivas. Algunas prohíben referencias que desacrediten al sitio web enlazado o que sean simplemente negativas. El ``licenciado'' puede tener que notificar al ``licenciador'' cualquier cambio en la presentación de los enlaces. Y otros, como Washingtonpost.com, se reservan el derecho de revocar el permiso para colocar un enlace de texto a su sitio web.

Algunos sitios web incluyen en sus licencias de uso unas cláusulas que se han denominado browse-wrap. Con las mismas se pretende que el visitante de un sitio web se compromete a cumplir con las normas y condiciones escritas en dichas licencias desde el mismo instante en que accede a las páginas del sitio en cuestión. Por ejemplo, la licencia de Tele Atlas dice lo siguiente:

``Al acceder a este sitio web, usted acepta este Acuerdo. ESTE ES UN ACUERDO LEGAL ENTRE USTED, EL USUARIO FINAL, Y MULTI MEDIA MAPPING LTD ("Proveedor"). AL ACCEDER A ESTE SITIO WEB, USTED ACEPTA SOMETERSE A LOS TÉRMINOS DE ESTE ACUERDO. SI USTED NO LOS ACEPTA, NO ACCEDA A ESTE SITIO WEB''.

Que nadie piense que esto es una excentricidad. Sitios web de compañías como Dell Computer, Nokia y otras muchas incluyen cláusulas de este tipo.

Un caso que podríamos incluir en el museo de los horrores es el de Juno. Atentos. Esta licencia estaba vigente en enero de 2001. Por ella, el usuario que descargaba del sitio web de Juno el programa Computational Software contraía una serie de obligaciones feudales próximas a una especie de ``esclavitud digital''.

Juno se autorizaba a descargar en el ordenador del licenciado una o más piezas de software diseñadas para realizar operaciones informáticas que podían no estar relacionadas con la operación del servicio. Juno podía, además, almacenar en el ordenador del usuario los resultados de dichas operaciones y transferirlos posteriormente a los ordenadores centrales de la compañía. Juno podía exigir al licenciado que mantuviera su ordenador permanentemente conectado, así como reemplazar su salvapantallas mientras el ordenador estuviera encendido y el licenciado no lo estuviera utilizando. El salvapantallas instalado por Juno, que podía exhibir anuncios publicitarios u otras imágenes, se consideraba parte integral de Computational Software y el licenciado tenía prohibido desactivarlo o interferir en su funcionamiento. Juno advertía, sin pudor, que el usuario sería el único responsable de los costes y perjuicios derivados del hecho de que su ordenador estuviera permanentemente en funcionamiento, así como de los costes de su mantenimiento. Eso sí, los beneficios de las operaciones mencionadas serían para el disfrute exclusivo de Juno; nada para el usuario. Este estaba obligado a permitir que Juno iniciara una conexión telefónica desde su ordenador a los ordenadores centrales de Juno. Y --¡quién se va a sorprender a estas alturas!-- el gasto de dichas conexiones corrían por cuenta del usuario-siervo. ¡Ah!, y este privilegiado licenciado no podía hacer ingeniería inversa de los datos, software y demás materiales que Juno instalaba en su ordenador, y tampoco podía informar públicamente sobre los mismos. Y yo me pregunto, ¿quién será el imbécil que puede aceptar este tipo de servidumbre?

Otro asunto. Es muy frecuente que los sitios web y los vendedores de software se autoeximan de toda responsabilidad por los posibles defectos, fallos, daños y perjuicios que un programa, un servicio o una información pueda acarrear al usuario licenciado de los mismos. Algunas licencias establecen claramente que el licenciado renuncia a exigir indemnizaciones o compensaciones.

Un ejemplo de lo anterior, y en absoluto uno de los peores, es el de la licencia de Windows 98. Decía así:

``Toda la responsabilidad de Microsoft y de sus suministradores y su compensación exclusiva será, a elección de Microsoft, una de las siguientes: (a) devolución del precio pagado, si se ha pagado un precio, o (b) reparación o sustitución del producto de software que no cumpla con los términos de la Garantía Limitada y que sea retornado a Microsoft con una copia del recibo de compra. Esta Garantía Limitada es nula si el mal funcionamiento del producto de software se ha debido a un accidente, abuso o mala utilización del mismo. Cualquier sustitución del producto de software será garantizada para el resto del periodo de la garantía original o treinta (30) días. Fuera de los Estados Unidos, ninguna de estas compensaciones ni ningún servicio técnico del producto ofrecidos por Microsoft estarán disponibles sin la prueba de compra en un distribuidor internacional autorizado''.

Considero inaceptable que si el producto no funciona correctamente, Microsoft se reserve la opción de elegir la ``compensación'': reintegrar el precio o reparar/sustituir el programa.

Quiero subrayar que los fallos y errores de un programa de software pueden tener consecuencias muy importantes. Pueden suponer costes económicos para las empresas y para los individuos. Según el Departamento de Comercio de Estados Unidos, los errores del software cuestan al país 59.500 millones de dólares (63.095 millones de euros) al año. Además, estos errores y fallos pueden poner en peligro las vidas de las personas en los servicios sanitarios o en la gestión de las infraestructuras (tráfico, energía, etc.). No puede aceptarse una situación en la que las compañías de software estén exentas de toda responsabilidad. Evidentemente, tampoco se trata de imputarles responsabilidades desproporcionadas. Debemos buscar una clasificación justa y equilibrada que tome en consideración una gran variedad de factores. Algo así ha entendido la Academia Nacional de las Ciencias de Estados Unidos, que ha pedido una ley de garantía del software.

Conclusiones

Donde no hay una ley pública se impone la ley privada. Donde los contratos privados no están obligados a respetar unas condiciones mínimas de respeto de los derechos de los más débiles, se impone la ley del más fuerte. Las licencias de uso de software, de sitios web y de servicios de información incluyen términos abusivos, auténticos atropellos de los derechos morales de los consumidores. Hay que traducir estos derechos morales en derechos positivos. Se precisa una legislación que defienda al consumidor en el entorno digital. Y, entre otras cosas, esta legislación debe establecer unos derechos mínimos del consumidor que todo licenciador debe respetar.